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lunedì 20 gennaio 2014

CONTROVERSIA

ANALISI GIURIDICA


Cerchiamo di venire a capo della questio, inerente i due fanti di marina, che tanto alterco giuridico sta creando tra India e Italia.
Il nostro Paese ha richiamato a Roma -tramite il nostro sottosegretario agli Esteri Staffan De Mistura-, l'ambasciatore italiano in India per pareri professionali, cosa questa che ha un aspetto greve nel mondo della diplomazia.
Tal fatto è dovuto alla presa di posizione dell’organo giudicante del tribunale di Kollam inerentemente ai capi di accusa contro i due militari attualmente in stato di arresto: lo sono dal passato febbraio.
I capi di accusa sono gravissimi: dall'omicidio, al tentato omicidio, fino all'associazione per delinquere.
Il problema, dobbiamo immediatamente sottolinearlo, è in origine e, quindi, antecedente alle accuse spiccate verso i due uomini.
La nave sulla quale lavoravano i due marò, in quello specifico momento, era chiaramente in acque internazionali e pertanto dal momento che la bandiera sventolante sull’ imbarcazione era quella italiana la funzione giudiziale dell’accaduto  doveva scilicet, naturalmente, competere a un tribunale o, meglio, a un giudice italiano.
La smobilitazione del nostro ambasciatore, azione questa durissima, dischiude una crisi netta tra due Nazioni che hanno, tuttavia, svariati affari economico-strategici comuni da mantenere.
E' presumibile  che l’India voglia, quasi certamente, alzare il prezzo, in maniera piuttosto subdola, prima di concedere la libertà ai due militari.
E’, comunque, da aggiungere che la giurisprudenza indiana ha volutamente essere indipendente senza implicare quella italiana e, ciò, fin dall’inizio.
Esempio su tutti il fatto che la perizia balistica sia stata eseguita, senza esperti e tecnici in materia, del nostro Stato.
L’esatta determinazione di posizione della nave in acque territoriali  o, acque in alto mare, non è stata minimamente considerata dal diritto indiano.
Se, come affermano i soldati incriminati, la nave si trovava ed era segnalata dai radar in acque internazionali la giurisdizione spettava al codice italiano.
La giustizia indiana, altresì, puntella la propria decisione affermando che l’imbarcazione abbia violato, in aggiunta, la Convenzione internazionale del 1988 che stabilisce, in caso di atti illeciti, che la giurisdizione di uno Stato arrivi fino a 200 miglia dalla costa.

Secondo la prassi giuridica internazionale, l'ampiezza di tale porzione di mare era stabilita in 3 miglia marine dalla costa (corrispettiva alla gittata media dei cannoni), ma alcune Nazioni avocavano ampiezze maggiori, fino a 200 miglia marine dalla costa. La Convenzione di Montego Bay, dopo quanto sopra, ha stabilito che ogni Stato è nella piena libertà di decidere l'ampiezza delle proprie acque territoriali, fino ad una estensione massima di 12 miglia marine, misurate a partire dalla linea di base (linea di bassa marea lungo la costa) (articolo 3 Convenzione di Montego Bay) e come fissato dalle carte nautiche riconosciute dallo Stato costiero (articolo 5 Convenzione di Montego Bay).
Sul mare territoriale (inclusi suolo e sottosuolo marino) lo Stato costiero, ed è qui che avvalorano le loro prese di posizioni gli indiani, esercita la propria sovranità in modo pressoché esclusivo, con due importanti limiti:
« lo Stato costiero non può impedire il passaggio inoffensivo di navi mercantili o da guerra straniere, purché tale passaggio non arrechi pregiudizio alla pace, al buon ordine e alla sicurezza dello Stato costiero" (articolo 19 Convenzione di Montego Bay); lo stesso articolo sancisce che « il passaggio deve considerarsi "offensivo" qualora la nave straniera minaccia o impiega la forza, compie atti di spionaggio, viola le regole doganali, fiscali, sanitarie o relative all' immigrazione, interferisce con le comunicazioni costiere, inquina le acque in maniera grave ed intenzionale».
Il passaggio deve comunque avvenire rispettando le norme interne dello Stato costiero, in particolare quelle in materia di trasporto e navigazione;
«lo Stato costiero non può esercitare la propria legislazione penale in relazione a fatti commessi a bordo di navi straniere, ad eccezione di alcune ipotesi» (articolo 27 Convenzione di Montego Bay):
a)se le conseguenze del reato si estendono allo Stato costiero;
b)se il reato è di natura tale da recare pregiudizio alla pace dello Stato costiero o al buon ordine del suo mare territoriale;
c)se l'intervento delle autorità locali è richiesto dal comandante della nave;
d)se l'intervento è necessario per reprimere un traffico illecito di stupefacenti.
 A questo punto la vera grande preoccupazione è di far capire, alla giustizia indiana, che trattandosi di un problema di pura giurisdizione il giudice abile e competente non può che essere quello italiano.
Gli avvocati del nostro Paese affermano che ogni volta si entra in campo di diritto penale occorre sempre seguire un principio di territorialità, avvalorando così la posizione in base alla quale una persona che commette un reato deve essere perseguita nel territorio ove lo ha compito.
Nel caso dei due militari italiani la cosa sembra essere ancora maggiormente comprovata in quanto essi si trovavano su una nave battente bandiera italiana, quindi in territorio italiano, perciò giudicabile dal codice nostrano.

ECCO PERCHE' L'INDIA VUOLE GIUDICARE LEI I FUCILIERI

Esecuzione di sentenze e lodi arbitrali stranieri in India
A partire dal 1992 l'India si è aperta al resto del mondo avviando una serie di riforme e adattamenti della legislazione interna in tema di riconoscimento e esecuzione sia delle sentenze, sia dei lodi arbitrali stranieri.
Oggi si può affermare che, rispettati determinati requisiti minimi che di seguito esaminiamo, la controparte italiana che abbia ottenuto una sentenza o un lodo arbitrale a sè favorevole potrà portarli ad esecuzione in India con relativa tranquillità e sicurezza.
La controparte italiana potrà infatti:
citare in giudizio la controparte indiana avanti un tribunale del proprio paese (o eventualmente adire l’ente arbitrale convenzionalmente scelto) e ottenere una sentenza (o lodo arbitrale) a sè favorevole
delegare la sola fase finale “esecutiva” all’autorità giudiziaria indiana, senza che la controversia venga riesaminata nel merito da un giudice indiano.
RICONOSCIMENTO E ESECUZIONE DI SENTENZE
L’esecuzione di provvedimenti giudiziali stranieri in India è governata dal Code of Civil Procedure. Tale Codice prende in considerazione il provvedimento straniero con il termine “decree”, con il quale intende riferirsi a un decreto o a una sentenza di una Corte straniera contenente un’ingiunzione o una condanna al pagamento di una somma di denaro (che non sia però in relazione a: un debito di carattere tributario o fiscale in genere, una multa o ammenda, o ad altro genere di penalità e, in ogni caso, non riferentesi a un lodo arbitrale).
In linea generale, bisogna poi distinguere se il provvedimento straniero da portare ad esecuzione in India provenga da un Paese facente parte della lista dei “reciprocating territory”, oppure da un altro Paese.
Provvedimento giudiziale proveniente da un reciprocating territory
Attualmente l’India non ha in vigore una convenzione per il mutuo riconoscimento dei provvedimenti giudiziari con l’Italia. La lista viene periodicamente aggiornata dal Governo centrale mediante pubblicazione dei nuovi paesi sulla Official Gazette.
In tal caso, il provvedimento gode di un trattamento “privilegiato”: viene riconosciuto come un provvedimento emesso a tutti gli effetti da un’autorità giudiziaria indiana (è necessario solo che sia definitivo e sia stato emesso da una Corte Superiore di tali paesi). Anche se è da menzionare che la controparte indiana che subisce la procedura esecutiva può fare opposizione alla stessa, eccependo la sussistenza di una delle cause ostative menzionate nella Sec. 13 delle quali parleremo più avanti.
Provvedimento giudiziale proveniente da un non-reciprocating territory
In questo caso, in cui rientra l’Italia, vi sono due strade alternative.
1. Il provvedimento rispetta le prescrizioni della Sec. 13
La Sec. 13 menziona le circostanze che non devono sussistere affinché il provvedimento possa essere riconosciuto ed eseguito: si tratta, quindi, di un accertamento negativo. La sussistenza anche solo di una di tali circostanze farà sì che il provvedimento straniero venga considerato “non definitivo” e, quindi, non eseguibile in India.
Se il provvedimento rispetta le prescrizioni della Sec. 13 del Code of Civil Procedure indiano, è possibile depositare avanti l’autorità giudiziaria indiana un’istanza volta al riconoscimento dello stesso provvedimento. Tale riconoscimento è, naturalmente, finalizzato alla successiva esecuzione del provvedimento in India.
Se tali prescrizioni sono rispettate, il provvedimento viene considerato definitivo tra le parti con riferimento alle questioni alle quali esso si riferisce, anche se il giudice straniero possa aver errato nell’applicare o interpretare la legge sostanziale applicabile al caso di specie o abbia mal interpretato le prove. In altre parole, il giudice indiano non entra nel merito della causa.
Analizziamo le circostanze ostative al riconoscimento, previste dalla Sec. 13 per assicurare il rispetto di determinati principi basilari in tema di giurisdizione e diritto di difesa.
a) Mancanza di giurisdizione del giudice che ha emesso il provvedimento
Tale circostanza è relativa ai casi di azione di risarcimento danni di natura contrattuale o extracontrattuale che abbiano avuto come controparte un soggetto di nazionalità indiana e tale soggetto, benché regolarmente citato avanti il giudice straniero, sia rimasto contumace. Il problema da risolvere è se e in quali casi il giudizio che si sia svolto, all’estero, nei confronti del soggetto indiano (rimasto contumace) possa ritenersi validamente instaurato e svolto nei suoi confronti.
Sulla scorta della casistica giurisprudenziale indiana, il giudice straniero sarà normalmente ritenuto competente a emettere la decisione della quale si richiede il riconoscimento ed esecuzione in India, quando la controparte indiana:
sia già stata parte in precedenti procedimenti svoltisi nei suoi confronti nel paese di provenienza del provvedimento
risieda nel paese nel quale è stata avviata l’azione giudiziaria nei suoi confronti
abbia promosso precedenti giudizi in quel paese
abbia scelto, in forza di clausola contrattuale, il Tribunale straniero quale foro competente a decidere la controversia insorta
sia comparsa volontariamente nel giudizio avviato contro di lei nel paese straniero.
b) Mancata statuizione del Giudice straniero sul merito della causa
Tale circostanza ricorre quando, per effetto della condotta processuale delle parti o per altro motivo, il provvedimento straniero non abbia preso in considerazione il merito della causa, o perché la difesa del convenuto si sia risolta in eccezioni di carattere puramente processuale, o perché il convenuto non sia stato messo nelle condizioni di costituirsi in giudizio, oppure ancora allorché il giudice straniero abbia omesso di decidere sui punti in contestazione.
Altra casistica ammissibile è quella, poco nota alla prassi italiana, di decisione assunta sulla base di un accordo delle parti, le quali chiedano congiuntamente al giudice straniero di emettere una decisione conforme agli accordi tra loro raggiunti in corso di causa.
Pertanto, affinché la decisione possa dirsi emessa nel merito della causa, si deve provare che la controparte sia stata posta nelle condizioni di difendersi (salvo avervi rinunciato volontariamente) e che, in ogni caso, la decisione sia stata emessa a seguito di uno scrutinio attento delle domande dell’attore, che devono risultare corroborate dalle evidenze probatorie emerse in giudizio.
Da quanto precede deriva anche che eventuali provvedimenti emessi sulla base delle sole allegazioni di una delle parti (ad esempio, del creditore italiano che abbia ottenuto un decreto ingiuntivo non opposto) possano non essere automaticamente riconosciuti, salvo che si provi che il provvedimento stesso ha comunque esaminato approfonditamente il merito (nonostante sia stato emesso “ex parte”).
c) Manifesta infondatezza delle ragioni dell’attore, per essersi la decisione basata su un’errata applicazione delle norme di diritto internazionale privato applicabili o per contrasto di tali disposizioni con le norme imperative di diritto indiano
Tale condizione impone la verifica del rispetto sia delle norme del sistema interno di diritto internazionale privato del paese nel quale la decisione è pronunciata, sia delle norme imperative indiane.
Ciò impone che l’autorità giudiziaria indiana non possa entrare nel merito della causa già decisa dal giudice straniero, ma debba limitarsi a verificare la corretta applicazione della legge sostanziale applicabile al rapporto e la non incompatibilità di tale normativa con la normativa interna indiana che abbia carattere di norma imperativa.
d) Contrarietà del giudizio ai principi fondamentali del contraddittorio tra le parti
Questa condizione intende dare riconoscimento ai principi di giustizia naturale che devono regolare il processo quali l’imparzialità dell’organo giudicante, la correttezza e buona fede nella conduzione del procedimento, la possibilità per le parti di poter svolgere le proprie difese. È, quindi, un requisito che riguarda la correttezza dei passaggi procedurali che hanno portato alla decisione e non riguarda, invece, il merito della causa.
Impone, in altre parole, di verificare se il convenuto sia stato messo in condizione di difendersi adeguatamente, anche e indipendentemente dall’eventuale erronea applicazione del diritto fatta dall’autorità giudiziaria straniera e che l’organo giudicante abbia giudicato con imparzialità e in buona fede, in una posizione di equidistanza dalle parti.
La giurisprudenza indiana è, quindi, incline a valutare il rispetto dei menzionati principi di giustizia naturale da un punto di vista sostanziale ed al di là del mero rispetto formale delle regole di procedura civile in vigore nel paese straniero. La conseguenza, quindi, è che, se non vi è coincidenza tra rispetto formale delle regole di procedura civile e rispetto dei detti principi di giustizia naturale, la decisione straniera può non trovare riconoscimento in India, benché formalmente ineccepibile nel paese d’origine.
e) Decisione ottenuta tramite frode di una delle parti a danno dell’altra
E’ questo il caso in cui l’attore abbia, tramite proprio comportamento in malafede, indotto in errore il giudice straniero circa la sussistenza della propria giurisdizione sul caso, indipendentemente dal fatto che tale giurisdizione sussistesse o meno e indipendentemente da eventuali errori di diritto, che restano assorbiti nel merito.
Pertanto, un eventuale giudizio straniero nel quale il giudice sia stato tratto in inganno dall’attore circa la sussistenza della propria giurisdizione a decidere il caso non potrà ricevere esecuzione in India.
Una conseguenza di tale regola è che (benché in linea di principio l’autorità indiana non possa entrare nel merito di eventuali errori da parte del giudice straniero circa la sussistenza della propria giurisdizione) è ammessa la prova del dolo di una delle parti, che abbia indotto, tramite menzogne o reticenze, il giudice straniero a ritenersi competente. Il giudice indiano potrà, quindi, esaminare il caso limitatamente alla sussistenza di tale circostanza che, se verificata, porta al mancato riconoscimento del provvedimento straniero.
f) Decisione in violazione di una legge in vigore in India
Tale circostanza si verifica allorché la decisione sia basata interamente su una norma indiana che, nel caso concreto, sia stata mal interpretata o male applicata dal giudice straniero.
Tuttavia, laddove il giudice straniero abbia applicato una normativa anche solo parzialmente diversa da quella indiana, ugualmente idonea a dirimere la controversia insorta, tale giudizio resta inattaccabile dall’autorità indiana.
Se tutti i requisiti sono rispettati, la decisione straniera potrà trovare riconoscimento ed esecuzione in India.
Tutte le questioni che insorgano tra le parti (o tra i loro rappresentanti) vengono esaminate e decise dalla stessa Corte chiamata a dare esecutività al provvedimento e non da una Corte diversa. Pertanto, come regola generale, tale Corte ha giurisdizione esclusiva su tutte le questioni relative all’esecuzione del provvedimento e qualsiasi procedimento collaterale (eventualmente avviato dal debitore indiano) è improcedibile.
Il termine per chiedere il deposito dell’istanza di riconoscimento è di tre anni dall’emissione del provvedimento straniero.
La procedura prevede, infine, la notifica dell’istanza al debitore nei confronti del quale si intende procedere e il deposito della stessa presso il tribunale del luogo di residenza o domicilio del debitore o dove è sorto o deve essere eseguito il contratto. Nel caso di società, è competente il tribunale del luogo ove questa ha la propria sede principale o succursale.
2. Il provvedimento NON rispetta le prescrizioni della Sec. 13
Se il provvedimento straniero non rispetta i requisiti previsti dalla Section 13, verrà considerato dalla Corte indiana irricevibile, in quanto non definitivo e, pertanto, non potrà essere riconosciuto e portato ad esecuzione in India.
In tale ipotesi, sarà quindi necessario intraprendere avanti le competenti autorità giudiziarie indiane una nuova azione, che riesamini nuovamente il merito della causa.
Tale nuovo giudizio potrà naturalmente basarsi sul provvedimento straniero, ma, in questo caso, lo stesso provvedimento costituirà unicamente il titolo per l’azione e verrà trattato dal giudice indiano come uno tra i vari elementi probatori a sua disposizione al fine di decidere il merito del giudizio (l’esito del quale può, quindi, anche essere difforme dalla decisione straniera).
Quindi, esso varrà come elemento di prova a carico della controparte indiana, ma non darà automaticamente diritto a una decisione favorevole all’imprenditore straniero, ben potendo il giudice indiano decidere la controversia secondo il proprio prudente apprezzamento dei mezzi di prova a sua disposizione.

RICONOSCIMENTO E ESECUZIONE DI LODI ARBITRALI
Esaminiamo il caso di procedimento arbitrale, in forza di clausola preventivamente inserita nel contratto o sulla base di uno specifico accordo successivo. Tale procedura arbitrale potrà avere luogo all’estero e gli arbitri potranno applicare la legge scelta convenzionalmente dalle parti. Tuttavia, il lodo arbitrale potrà essere portato ad esecuzione in India nel rispetto dei requisiti previsti dalla legislazione indiana.
Il principio generale in materia è che un lodo arbitrale possa essere portato ad esecuzione solo su ordine dell’autorità giudiziaria del paese nel quale si intende dare esecuzione a tale lodo: questo principio trova accoglimento anche nel sistema giuridico indiano. Infatti, l’esecuzione di lodi arbitrali stranieri in India è stata disciplinata, in passato, dal Foreign Awards (Recognition and Enforcement) Act 1961, il quale intese recepire la Convenzione di New York sul riconoscimento ed esecuzione di lodi arbitrali stranieri del 1958.
L’India ha ratificato detta Convenzione, con due riserve espresse:
che l’applicazione della Convenzione è garantita solo per i lodi arbitrali provenienti da un reciprocating contracting state
che l’applicazione della Convenzione è limitata alle dispute derivanti da relazioni definibili “commerciali” alla stregua della legge indiana.
Per completezza è opportuno rilevare che in materia trovava applicazione anche l’Arbitration (Protocol and Convention) Act 1937, con il quale il paese intese ratificare la Convenzione di Ginevra.

Da ultimo, è da dire che il nuovo Arbitration and Conciliation Act 1996 ha in gran parte abolito sia la legge del 1937 che quella del 1961, mantenendo tuttavia in vigore gli impegni dell’India nei riguardi delle Convenzioni internazionali sopra citate. Ciò ha consentito di armonizzare maggiormente la legislazione interna indiana al livello degli altri paesi facenti parte della comunità internazionale. Tale legge distingue tra:
procedimenti arbitrali la cui sede sia in India e che daranno vita a lodi arbitrali definiti “domestici”
casi in cui l’arbitrato si svolga fuori dall’India, nel qual caso i lodi sono definiti “stranieri”.
La legge richiama il contenuto della menzionata Convenzione di New York e, come già visto per le sentenze straniere, pone una serie di requisiti negativi, ossia circostanze che non devono ricorrere affinché il lodo possa trovare esecuzione in India.
La prova di queste circostanze è rimessa alla parte contro la quale il lodo è diretto. Nello specifico, tale parte dovrà dimostrare:
che le parti erano incapaci, secondo la loro legge nazionale, al momento della sottoscrizione della convenzione arbitrale, o che comunque tale clausola non è valida secondo la legge alla quale esse hanno inteso assoggettare la convenzione stessa o della sede dell’arbitrato
che non sono stati rispettati i basilari principi del contraddittorio tra le parti
che il lodo ha statuito su punti non espressamente compromessi in arbitrato
che la composizione o la procedura arbitrale seguita non ha rispettato la convenzione arbitrale o la legge del luogo dell’arbitrato
che il lodo non è ancora definitivo, o è stato riformato o sospeso da un’autorità giudiziaria del paese nel quale è stato emesso
che la materia non poteva essere compromessa in arbitrato secondo la legge Indiana; o l’esecuzione di tale lodo risulterebbe in una violazione delle norme imperative indiane o è stato ottenuto con dolo di una parte in danno dell’altra (in realtà, questo è un accertamento che il giudice indiano è tenuto ad effettuare d’ufficio).
Il soggetto interessato deve depositare apposita istanza presso la Corte territoriale che sarebbe competente per il merito. L’istanza viene quindi numerata e registrata e la Corte provvede a richiedere alla parte contro la quale il lodo è diretto di fornire argomentazione a sostegno di un eventuale rigetto del lodo. La Corte quindi procede, laddove sia stato accertato che il lodo può trovare esecuzione, a emettere un decreto di accoglimento.
Non è prevista una procedura di appello, se non per ipotesi marginali.
Se non sussistono cause ostative, quindi, il lodo verrà automaticamente riconosciuto in India, senza ulteriore esame del merito. Esso è equiparato in tutto a un provvedimento giudiziario emesso da un giudice indiano.